Registra oportunamente o Diário do Nordeste, em manchete de primeira página: Energia sobe até 15% para os mais pobres´. E no caderno Negócios veicula matéria dando conta da pretensão da Fazenda Estadual de cobrar da COELCE diferença de ICMS que incide sobre as contas de energia. A diferença decorreria do fato de ser a tarifa da energia elétrica, para os consumidores classificados como baixa renda, menor do que a tarifa fixada para os consumidores em geral. O Estado pretende cobrar o ICM sobre o valor da diferença, isto é, sobre o valor do subsidio que o governo federal, através da Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL, concede aos mais pobres na fixação das tarifas cobradas pelo fornecimento de energia elétrica. É como registra o Diário, com inteira propriedade: ´Um tipo de Robin Hood às avessas está atuando nas contas de energia´ (Diário do Nordeste, 09/10/2004).

A pretensão da Fazenda Estadual merece questionamento sob dois aspectos. Primeiro, o da política tributária, em face do qual a medida é lamentável, pois o Brasil é um dos países onde existe maior concentração de riquezas e nada justifica, portanto, a utilização do tributo para carear aos cofres públicos recursos extraídos exatamente das classes mais pobres. Segundo, o aspecto jurídico, em face do qual a medida é inadimissível porque constitui violação flagrante da Constituição e da lei tributária.

Quanto ao aspecto da política tributária vale a eloqüente afirmação que está na primeira página do Diário do Nordeste: ´um tipo de Hobin Hood às avessas´. Tira dos mais pobres... E no caso de que se cuida com um agravante sério que é o de anular em parte benefício que o governo federal a estes assegurou com a tarifa subsidiada. Assim, quanto ao aspecto de política tributária a pretensão da Fazenda não poderia ser pior. Além de retirar dos pobres, coloca-se em contraposição a medida adotada em favor destes pelo governo federal, assegurando-lhes energia elétrica a menor preço.

Quanto ao aspecto jurídico, a pretensão de cobrar ICMS sobre a diferença entre a tarifa baixa renda e a tarifa ordinária é indiscutivelmente indevida, porque contraria a Constituição e as leis. Contraria a Constituição porque viola o princípio da capacidade contributiva que esta assegura expressamente. E contrária às leis porque segundo estas a base de cálculo do ICMS é o valor da operação, que no caso de venda de mercadoria corresponde ao preço efetivamente praticado e não a previsto em tese, muito menos ao estipulado em pautas pela autoridade da administração tributária, cuja inconstitucionalidade já foi declarada pelo Supremo Tribunal Federal. E no caso da prestação de serviço público corresponde à tarifa efetivamente praticada em cada caso, e não à tarifa prevista para as situações ordinárias. Se existem diversas tarifas para o mesmo serviço, como acontece para o caso de energia elétrica, o imposto há de ser calculado em razão da tarifa praticada no caso.

Além de tudo, a cobrança de ICMS sobre a diferença de tarifa no caso de que se cuida, além de inconstitucionalidade e ilegalidade já demonstradas, implica um bis in idem intolerável porque a diferença de tarifa em questão é coberta com valores já tributados segundo informa a ABRADEE na matéria jornalística em referência.

É uma excelente oportunidade para atuação proveitosa do Ministério Público.

Hugo de Brito Machado
Professor Titular de Direito Tributário da UFC
Presidente do Istituto Cearense de Estudos Tributários